江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南2010》

第一章　劳动争议案件的裁判理念
第一节　劳动争议案件概述

  

一、劳动争议案件的类型与特征
根据《劳动合同法》第二条和第九十六条的规定，劳动争议的范围包括：

  

1．中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者因劳动关系发生的争议。

  

2．国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者因劳动关系发生的争议。

  

3．事业单位与实行聘用制的工作人员因劳动关系（即聘用合同关系）发生的争议。

  

从上述规定可以看出，劳动争议已经从传统的因劳动合同关系发生的争议扩大到事业单位因聘用合同关系而发生的争议。根据《最高人民法院关于民事案件案由的规定》中，司法实践中劳动争议案件的具体类型包括：（１）劳动合同纠纷；（２）社会保险纠纷；（３）福利待遇纠纷；(４)工伤事故损害赔偿纠纷；(５)因辞职、辞退、履行聘任或聘用合同而发生的人事争议。

  

二、劳动争议案件裁判的法源依据
目前，我国劳动争议案件裁判的法源依据主要包括以下内容：
（一）宪法中的劳动法基本规范
我国宪法在公民基本权利与义务部分规定了很多劳动法方面的基本规范，这些规范具有最高的法律效力，其他法律法规都不得与之相冲突。但是，宪法中的规范都只是原则性的规定，一般不能直接适用，需要立法机关或者政府制定配套的法律法规。

  

（二）劳动法律
是指全国人大及其常委会制定的劳动方面的基本法律与一般法律。专门的劳动法律包括：《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《工会法》、《矿山安全法》、《职业教育法》、《职业病防治法》、《安全生产法》等。另外还有一些法律也与劳动法相关，此类法律包括《妇女权益保护法》、《儿童权益保护法》、《老年人权益保护法》、《公司法》等。

  

（三）劳动行政法规

  

是指国务院制定的法律规范文件。目前仍然生效的重要劳动行政法规包括《劳动合同法实施条例》、《女职工劳动保护规定》、《禁止使用童工规定》、《国务院关于职工工作时间的规定》、 《职工带薪年休假条例 》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴条例》、《工伤保险条例》等。

  

（四）司法解释

  

最高人民法院出台的劳动争议司法解释中较重要的有：
1、2001年4月《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释一》）；
2、2006年8月《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议司法解释二》）；
3、2010年8月《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议司法解释三》）；
4、2003年8月《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》；
5、2003年6月《关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》等。
南京律师110热线84110110提示：需要注意的是，上述司法解释中有些规定如与《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》存在冲突，则不能适用。

  

（五）地方性劳动法规

  

江苏省人大及其常委会根据我省的实际情况，制定了很多地方性劳动法规，也是我省各级人民法院审理案件时应当依照执行的法律依据。例如江苏省人大2003年《江苏省劳动合同条例》、2004年《江苏省工资支付条例》；2003年12月《江苏省社会保险费征缴条例》等。需要注意的是，《劳动合同法》施行后，《江苏省劳动合同条例》中与其相冲突的部分不能再适用。

  

（六）部门规章

  

是指国家各部门制定的与劳动有关的规范性文件。由于目前我国劳动法体系还很不完善，因此人力资源和社会保障部制定的大量部门规章事实上在规范劳动关系中起着至关重要的作用。目前，重要的劳动部门规章主要有《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《企业经济性裁判人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《集体合同规定》、《最低工资规定》、《工资支付暂行规定》、《企业职工带薪年休假实施办法》、等等。部门规章只要不与宪法、法律、行政法规相抵触，人民法院在审理劳动争议案件时可以参照适用，但不得在裁判文书中作为判案的法律依据引用。

  

（七）地方劳动规章

  

是指省、自治区、直辖市、省、自治区政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规制定的适用于本地区的规范性文件。地方劳动规章与部门规章具有同等的效力，在各自的权限范围内实施。人民法院在审理劳动争议案件时也可以参照地方劳动规章，但是不得在裁判文书中作为判案的法律依据加以引用。

  

三、劳动争议案件的处理体制

  

劳动争议案件虽然广义上属于民事案件，但其处理程序与普通民事案件存在很大差异。根据《劳动争议调解仲裁法》，我国对劳动争议案件采取“一调一裁两审、仲裁前置”的处理模式，但其中的“一裁两审”已从《劳动法》所规定的绝对的“一裁两审”转变为“部分一裁终局，部分一裁两审”。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

  

（一）调解

  

劳动争议的调解指的是诉讼与仲裁外的单设的调解程序，包括由设在企业内部的劳动争议调解委员会进行的调解、《劳动争议调解仲裁法》所规定的依法设立的基层人民调解组织的调解以及在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织调解。

  

劳动争议的调解具有以下特征：

  

1.调解在我国劳动争议处理程序中不是必经的程序。劳动者与用人单位发生劳动争议之后，任何一方都可以向劳动争议调解组织申请调解解决劳动争议，也可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

  

2.调解协议不具有强制执行效力。经劳动争议调解委员会达成的协议，没有强制执行的法律效力。但为了强化调解协议的作用，《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定，“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”

  

3.调解协议虽然不具有强制执行效力，但其属于对双方当事人具有法律约束力的协议。一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

  

（二）仲裁

  

劳动争议仲裁不同于商事仲裁，因此不能适用《仲裁法》，而只能适用《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》等劳动法律法规。劳动争议仲裁具有以下几个特点：

  

1.劳动争议仲裁属于强制仲裁，而一般民事仲裁属于自愿仲裁。劳动争议仲裁不需要争议双方签订仲裁协议，法律强制性规定劳动争议必须通过仲裁解决，劳动争议一方向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，另一方不得以无仲裁协议为由进行抗辩。

  

2.劳动争议仲裁在组织上实行“三方原则”，即仲裁机构是由雇主、工会与政府三方的代表共同组成的。

  

3.劳动争议仲裁是诉讼的前置程序。我国劳动争议处理以往一直实行“一裁两审”模式，必须经过劳动争议仲裁才能进入诉讼程序。《劳动争议调解仲裁法》对原有的劳动争议案件一裁两诉终局制做了重大突破，规定特殊情况下（追索劳动报酬等不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议）的仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。其他案件则属于非终局案件，任何一方当事人不服仲裁裁决，均可以向人民法院起诉。需要注意的是，即使是一裁终局的案件，并不意味着当事人完全丧失司法救济的渠道。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，对一裁终局的案件，劳动者一方不服仲裁裁决的，仍可向基层人民法院提起诉讼，而用人单位一方则可向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

  

（三）诉讼

  

劳动争议诉讼虽然适用民事诉讼法，但它具有不同于民事诉讼的一些独有特征，在司法实践中需要特别注意：

  

1.人民法院在劳动争议案件的判决主文中不能含有维持、撤销或变更仲裁决定的内容，而应对双方的权利义务直接进行判决。这是因为人民法院审理的对象是双方当事人之间的劳动争议，而不是劳动仲裁委员会的仲裁裁决正确与否。

  

2.即使当事人仅对部分仲裁裁决内容不服向人民法院提起诉讼的，人民法院也不能只就当事人不服的部分进行审理，而必须对双方的争议进行全面审理。这是由于劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，只要一方当事人向人民法院提起诉讼，整个仲裁裁决就失去了法律效力。因此，人民法院审理劳动争议案件就不能完全适用民事诉讼法“不告不理”的原则，而要对双方当事人之间的劳动争议重新进行全面的审理。

  

 

  

第二节　劳动争议案件的裁判理念

  

 

  

劳动争议案件的裁判依据是劳动法。劳动法的性质属于社会法的范畴，因此，审理劳动争议案件必须贯彻不同于民法一般理念的社会法理念。

  

一、倾斜保护与社会本位相一致

  

社会法是以倾斜保护弱势群体为宗旨的，但倾斜保护的目的是为了解决社会问题，实现社会整体利益，而不是仅仅为了个人或某些群体的单方利益。审理劳动争议案件，也不能仅仅局限于对劳动者的保护，而要从更为宏观的角度去审视劳动者的保护与社会公益的关系。一方面，要坚持倾斜保护劳动者的原则；另一方面，也应适当注意用人单位利益的平衡，促进劳动关系和社会经济得到和谐均衡发展。

  

二、坚持执行法律与贯彻政策相统一

  

劳动关系的调整牵涉到经济、社会制度的各个方面，具有很强的政策性与灵活性。审理劳动争议案件，不仅要严格执行法律和行政法规，也要充分掌握部门规章、文件和政策的要求和导向，将执行法律与相关部门规章、政策统一起来，全面、正确理解劳动法的立法本意，确保法院裁判的正确方向。对于历史遗留的劳动合同问题，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理。

  

三、裁前和解与调解优先相结合

  

坚持调解前置、首选调解和着重调解。要将调解工作作为审理劳动争议案件的首选裁判方式，在审判工作的全过程开展调解工作。所有劳动争议案件必须进行诉前调解，要充分发挥人民调解工作室和工会组织特邀调解员的作用，力争将劳动争议纠纷化解于诉前。对进入诉讼程序的劳动争议案件，在开庭前、开庭时、庭审后及判决书送达前均要开展诉讼调解工作，促使案件尽可能以调解方式解决。

  

 

  

第二章　劳动争议案件的审判程序
第一节　劳动争议案件受案范围
一、劳动争议案件的受案范围
根据《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，劳动争议案件的受案范围包括中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列争议：
1、因确认劳动关系发生的争议；
2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
6、法律、法规规定的其他劳动争议。南京律师网www.njLsw.com

  

二、界定劳动争议受案范围的基本原则

  

审判实践中，对当事人的争议是否属于劳动争议案件可以从以下三个方面加以判断：

  

1、劳动争议的主体之间须存在劳动关系。劳动关系包括书面劳动合同关系和未订立书面劳动合同形成的事实劳动关系。

  

2、劳动争议的诉讼标的须属于劳动法的调整范围，即当事人的诉讼请求必须是涉及劳动权利义务的争议。

  

3、劳动权利义务不仅存在于劳动关系存续期间，而且还在一定条件下继续存在于劳动关系终止后的一段时间内。如：（1）劳动关系终止后，双方当事人于劳动关系存续期间从对方受领的物品，应当互相返还。（2）劳动关系终止后，用人单位有义务为劳动者出具解除或终止劳动关系证明书，并办理社会保险、档案移转手续，此为用人单位的“后合同义务”。（3）劳动关系终止后，劳动者仍须依法或依约承担保守用人单位商业秘密和竞业禁止的义务。（4）其他基于双方的劳动关系而发生的权利义务。对于因上述权利义务关系引发的争议，即使争议发生在劳动关系终止后，仍应列入劳动争议的范围。

  

三、审判实践中关于劳动争议案件受理范围的几个疑难问题

  

1、关于人民法院受理社会保险争议的范围

  

最高人民法院《劳动争议司法解释三》第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

  

根据上述司法解释的规定，以下社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，但应告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决：

  

（1）用人单位未为劳动者建立保险关系，但根据政策规定可以补办，劳动者要求用人单位补办的，不予受理。

  

（2）用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系，但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费，劳动者要求予以补缴的，不予受理。

  

（3）对于已达到退休年龄的参保人员，可按照苏劳社[2000]15号《江苏省劳动和社会保障厅关于参保人员应缴或未足额缴纳基本养老保险费到达退休年龄时有关问题的通知》，在补缴基本保险费和依法缴纳滞纳金之后，再按规定享受养老保险待遇，即通过行政救济途径解决，不属于劳动争议。

  

（4）劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不予受理。

  

（5）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议，不予受理。

  

２、由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的，人民法院应予受理。

  

3、与原用人单位保留劳动关系的下岗、停薪留职、内退职工，又与新的用人单位建立用工关系的，与新用人单位之间的争议属于劳动争议。

  

４、劳动者退休后与工作单位之间发生的争议不属于劳动争议，应作为普通民事案件受理。　

  

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者退休后被再次聘用时，与实际用人单位发生的争议应作为雇佣纠纷案件，适用民法的相关规定，而不应作为劳动争议案件。

  

５、因用人单位欠交住房公积金发生的争议不属于劳动争议。

  

根据《住房公积金管理条例》的规定，由人民政府设立的住房公积金管理中心依法履行公积金从缴存、提取、保值、增值、监督、处罚等全过程和管理职能；如果单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。可见，行政法规确定了住房公积金纠纷纳入行政处理的渠道，不应作为劳动争议。

  

６、因劳动者要求用人单位为其办理退休手续的争议不属于劳动争议。

  

劳动者的退休手续由劳动社会保障部门依法办理。劳动社会保障部门对办理退休手续的具体程序及所需提交的资料有相关的规定。劳动者是否符合法定退休条件，是否能够办理退休手续是由劳动社会保障部门依法予以审核、批准并予以办理的，用人单位不能决定并办理退休手续。因此办理职工退休手续是劳动社会保障部门的行政职权，用人单位与劳动者因此发生的争议不属于劳动争议，也不是人民法院的受案范围。

  

7、因劳动者占有用人单位财物而发生的争议，用人单位既可基于劳动合同主张返还财产请求权，亦可基于侵权法律关系主张返还财产请求权，在两个请求权并存的情况下，可由当事人自行选择其中一个请求权进行主张。

  

审判实践中，因劳动者占有用人单位财物而发生的争议主要可以分为两种情形：一种是劳动者基于履行劳动合同而占有用人单位的财物，在劳动关系终止或解除后，用人单位向劳动者主张返还财物而引起争议；另一种是劳动者占有用人单位财物的行为，与劳动权利义务并无关系，如借用关系或属非法占用，用人单位在劳动关系存续期间或终止后向劳动者主张返还财物而发生争议。对于上述两种情形，应作为劳动争议案件还是普通的民事案件，审判实践中意见并不统一。我们认为，这两种情形均可成立请求权的竞合，即用人单位既可基于劳动合同主张返还财产请求权，亦可基于侵权法律关系主张返还财产请求权，在两个请求权并存的情况下，可任由当事人自行选择其中一个请求权进行主张，鉴于我国劳动争议案件目前诉讼程序复杂、时效较长的现实问题，往往用人单位依民事侵权的规定主张返还财产请求权更为有利。

  

8．政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、内退、买断工龄或整体拖欠职工工资引发的纠纷，人民法院不予受理，但应告知当事人向政府有关部门申请解决。

  

因企业自主改制引发的争议，人民法院应予受理。

  

9、劳动者以用人单位的欠条和仅就劳动报酬达成的调解协议作为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，按普通民事纠纷案件受理。

  

为了给农民工提供有效的劳动法保护，特别是解决建筑领域拖欠农民工工资的问题，最高人民法院在《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》中第3条规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

  

与此相对应，该司法解释第17条第2款规定：当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。此款的规定与上述有关工资欠条的规定所涉及的法律问题是同一类问题，两条规定的法律依据是相同的。用人单位不履行劳动争议调解委员会主持下的仅就劳动报酬达成的调解协议所确定的给付义务，则争议类型亦已转化为普通的债权债务纠纷，劳动者可以调解协议作为依据直接向人民法院起诉。

  

当然，司法解释作出这两条规定也是为了顺应当前社会的现实需要和及时有效保护劳动者权益，将这两类案件直接作为普通民事案件来处理。为尊重当事人的选择，如果劳动者愿意将此类纠纷申请仲裁，通过仲裁处理纠纷，则也是可以的。

  

10、劳动者依据《劳动合同法》第82条、83条、87条的规定，主张用人单位支付双倍工资或加付赔偿金的，人民法院应予受理。

  

劳动者依据《劳动合同法》第85条主张用人单位支付双倍工资或加付赔偿金的，人民法院应予受理。南京律师网www.njLsw.com

  

 

  

第二节　劳动争议案件的诉讼管辖及当事人

  

 

  

一、劳动争议案件管辖的特点

  

由于劳动争议案件独特的“一裁两审制”处理模式，导致劳动争议案件的管辖确定与普通民事案件也有所不同，普通民事案件只需确定诉讼管辖问题，而劳动争议案件在进入诉讼程序之前，还需首先确定仲裁管辖地，因此仲裁与诉讼如何衔接尤为重要。

  

二、劳动争议案件管辖的确定原则

  

1、劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。

  

劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，当事人不服的，可以向劳动合同履行地或用人单位所在地的基层人民法院提起诉讼。当事人向两个以上有管辖权人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

  

《劳动争议调解仲裁法》第21条规定：“劳动人事争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。”根据该条规定，当事人可以选择向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员申请仲裁，当劳动者与用人单位选择不一致时，由劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。

  

关于劳动争议案件的诉讼管辖，2001年《劳动争议司法解释一》第8条规定：“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。”

  

2、多个法院对同一劳动争议享有管辖权的处理

  

对同一劳动争议，存在两个以上人民法院都有管辖权的情形，这就有可能发生当事人双方不服同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的情况，也可能发生一方当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第9条第2款规定：双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。根据《民事诉讼法》和司法解释的上述规定，对于存在共同管辖的情形，应遵循以下原则对具体案件进行处理：

  

（1）两个以上人民法院都有管辖权的，原告可以向其中一个法院起诉；原告向两个以上法院起诉的，由最先立案的法院管辖；

  

（2）先立案的人民法院不得将案件移送给立案在后的另一个有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；

  

（3）有管辖权的人民法院立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当在7日内裁定将案件移送先立案的人民法院；

  

（4）当事人基于同一法律关系或同一法律事实而发生的纠纷，以不同的诉讼请求分别向有管辖权的不同人民法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理；

  

3、劳动合同履行地为劳动实施地或劳动者工资接受地，用人单位所在地为用人单位住所地。

  

实务中还需要解决劳动合同履行地和用人单位所在地如何确定的问题。劳动合同是合同的一种，合同履行地指的是合同规定的履行义务的地点，主要指合同标的物交付地。劳动合同就其义务而言，劳动者的义务是提供劳务，用人单位的主要义务是支付工资并缴纳各项社会保险。因此，劳动合同义务的履行地对劳动者而言是劳动实施地，对用人单位而言是工资支付地。工资支付地应当理解为工资收到地。因为现在银行电子支付系统发达，用人单位的工资多通过银行支付，从用人单位所在的A地某银行划出，划到劳动者所在地的B地另一银行的工资卡上，这时以劳动者工资接受地作为用人单位支付工资的履行地更为合式，更有利于劳动者利益的保护。再则对于劳动合同的履行地先后不同的，如发生争议，对于管辖地的认定，我们认为应作出有利于劳动者的认定。

  

用人单位所在地，即用人单位住所地。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第4条的规定，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。因此，用人单位的住所地是指用人单位的主要营业地或者主要办事机构。当用人单位的注册登记地与主要营业地或者主要办事机构不一致时，用人单位的主要营业地或办事机构所在地为用人单位所在地。

  

4、劳务派遣争议的仲裁管理和诉讼管辖

  

劳务派遣纠纷较之一般的劳动争议在仲裁和诉讼的管辖上更为复杂，因为劳动法律关系中不可避免的要涉及到用工单位。对于劳动争议仲裁管辖与诉讼管辖的关系，应当说两者是相互独立的，当事人对仲裁裁决不服并不是向仲裁委员会所在地的人民法院起诉，而是由当事人在法律许可的范围内自行作出选择。仲裁委员会亦无权替当事人就该案受诉的法院作出选择。如果在仲裁裁决书中出现如下表述：“如不服本裁决，当事人可自裁决书送达之日起十五日内向用人单位所在地或仲裁委员会所在地人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决书即发生法律效力。”那么这种表述是不妥当的，当事人对仲裁委员会对受诉法院的指定亦可不予理会。但是就劳动派遣纠纷而言，劳务派遣单位所在地、用工单位所在地和劳动合同履行地可能会相隔很远，很可能出现在江苏某地的仲裁委员会仲裁后，当事人向四川某地基层法院提起诉讼的情形，这样不仅在裁审程序上很难衔接，而且在司法理念和执法尺度上两地的仲裁委员会和人民法院也可能存在着较大的差距，仲裁裁决和法院判决相差过大将容易产生负面的社会影响。所以，我们认为针对劳动派遣纠纷，在仲裁和诉讼的衔接上应做出特殊的规定，具体来说应按照以下原则确定劳务派遣争议的仲裁管辖和诉讼管辖：

  

劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，当事人可以向劳动合同履行地、劳务派遣单位所在地或者用工单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

  

当事人分别向劳动合同履行地、劳务派遣单位所在地和用工单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的仲裁委员会管辖。

  

劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，当事人不服提起诉讼的，一般应由该劳动人事争议仲裁委员会所在地的基层人民法院管辖。

  

三、劳动争议案件当事人的确定

  

1、用人单位发生合并或分立的，由承受劳动合同权利义务的实际用人单位为诉讼当事人。

  

根据民事权利义务相一致的原则，2001年《劳动争议司法解释一》第10条规定，用人单位与其他单位合并的，合并前与劳动者发生的劳动争议，由合并后的单位为诉讼当事人；用人单位分立为若干个单位的，其分立前与劳动者发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为诉讼当事人。但在劳动者因用人单位分立为若干单位，而使其承受劳动合同权利义务的单位不明确的情况下，即劳动者因用人单位分立为若干单位，没有了实际用人单位时，为有效保护劳动者的合法权利，分立后的单位均为当事人。

  

2、因用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生争议时当事人的确定

  

《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第91条亦规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释》第11条又分三种情况对此类劳动争议主体问题作了相应的规定：

  

（1）对用人单位因招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，原用人单位与劳动者为劳动争议案件的当事人；新的用人单位与原用人单位因不具有劳动合同关系和其他法律关系，所以，原则上不列为当事人，但基于原用人单位与劳动者之间的劳动争议是因新的用人单位招聘该劳动者而发生的，故为便于诉讼和劳动争议案件的审理，人民法院可以将新的用人单位列为第三人。

  

（2）如果原用人单位以新的用人单位侵权为由而向人民法院起诉的，原用人单位和新的用人单位为当事人，但因该侵权之诉是因新的用人单位招用与原用人单位尚未解除劳动合同关系的劳动者而引起的，劳动者是该侵权之诉的诉因，所以，人民法院为便于审理，可以列劳动者为第三人。

  

（3）如果原用人单位以新的用人单位和劳动者为共同侵权人向人民法院起诉的，根据民法通则和民事诉讼法之规定，新的用人单位和劳动者列为共同被告。

  

因用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者引起的前后两个用人单位之间的纠纷是侵权纠纷，是一般民事案件中的侵权案件，而不是劳动争议案件。虽然，前一个用人单位请求后一个用人单位赔偿招用与之有劳动合同关系的劳动者给其造成的经济损失的实体法律依据是《劳动法》第99条的规定，但由于劳动争议是发生在用人单位和劳动者之间的争议，因此，上述第二、三种情形下，两个用人单位因用人问题发生的争议本质上是属于民事侵权案件，原用人单位以新的用人单位为被告或者以新的用人单位和劳动者为共同侵权人为由提起的诉讼，不以经劳动争议仲裁为前提条件。

  

3、没有用工主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包单位与个人承包经营者作为共同当事人。

  

《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”诉讼中，应当将发包组织和个人承包经营者列为共同被告。

  

4、建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与其发生劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人为共同当事人。

  

对于如何规范建筑领域签订劳动合同的行为，劳动和社会保障部、建设部、全国总工会于2005年4月18日联合下发了《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》，该通知第2条中规定：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人签订，不得由他人代签；建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承揽用工主体责任。”因此在现实生活中，不具备用工主体资格的实际施工人招用劳动者承担建设工程，因其无权招用劳动者，该实际施工人的前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位应当承担用工单位的责任。因此，劳动者向法院起诉要求支付劳动报酬、给付工伤赔偿金等，应当将实际施工人前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位以及实际施工人列为共同被告。

  

5、借调劳动关系中，劳动者与原用人单位发生劳动争议的，劳动者与原用人单位为当事人，可以列借调单位为第三人；但原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的，应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。

  

借调劳动关系，是指用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。因借调关系发生争议的，仍应从劳动关系的从属性特征把握此类劳动争议的适格当事人。如果原用人单位并未与劳动者协商变更劳动合同的，应认定劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间，借调单位只是实际使用该劳动力的单位，故原则上仍应以原用人单位作为诉讼当事人。例如，《工伤保险条例》第41条第3款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”但是下列情形的，应当作为例外：

  

（1）原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的，应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。从理论上来说，这种情况下，原用人单位与劳动者关系并未变更，故仍应以原用人单位为劳动关系的一方当事人。如果原用人单位与借调单位约定，由借调单位向劳动者全部或者部分履行义务的，该约定可以视为第三人利益契约，虽然劳动者不是合同的相对方，但其对借调单位亦有直接请求给付权。同时，劳动者基于其与原用人单位的劳动合同关系，亦可向原用人单位主张请求。故在此情形下，原用人单位与借调单位应作为共同诉讼人承担连带责任。

  

（2）借调单位与劳动者对劳动权利义务有特别约定，当事人对该约定发生争议的，借调单位和劳动者为劳动争议的当事人。

  

6、劳务派遣关系中，劳动者与劳务派遣单位发生劳动争议的，劳动者与劳务派遣单位为当事人，但因给付劳动报酬、经济补偿金或者工伤赔偿待遇等发生的纠纷，可将实际用人单位列为第三人。

  

在劳务派遣关系中，派遣单位负责劳动者的工资发放、档案管理、社会保险费的缴纳等事项，而实际用人单位则对劳动者进行日常管理，并且指示其从事具体的劳动。因派遣劳动关系发生的争议，由于劳动关系仅存在于派遣单位与劳动者之间，故一般应将派遣单位和劳动者列为诉讼当事人，但是，因给付劳动报酬、经济补偿金或者工伤赔偿待遇等发生的纠纷，可将实际用人单位列为共同被告。

  

7、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系发生争议，应当将用人单位或其出资人作为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方作为当事人。

  

《劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”不具备合法经营资格主要是指用人单位未依法领取营业执照或营业执照被吊销，也包括在筹备阶段的情形。

  

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第5条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

  

8、未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。

  

《劳动合同法实施条例》第4条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”不具有用工主体资格的分支机构，不能作为用人单位，以其自己的名义与劳动者签订的劳动合同；若以其自己的名义直接与劳动者订立劳动合同，视为设立该分支机构的用人单位委托其与劳动者签订。

  

9、人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏共同参加诉讼的当事人的，可以依法追加当事人。

  

 

  

第三节　　劳动争议仲裁时效

  

 

  

一、《劳动争议调解仲裁法》中仲裁时效规定的溯及力

  

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》第24条规定，“《调解仲裁法》施行后劳动人事争议仲裁委员会和人民法院受理的劳动争议案件适用该法的规定。《调解仲裁法》施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。劳动争议申请仲裁的时效期间适用劳动争议发生时的法律规定。”

  

该条规定区分了《劳动争议调解仲裁法》中实体性规范与程序性规范的溯及力问题。由于仲裁时效性质与诉讼时效性质相类似，均为实体性规范，如果超过仲裁时效，当事人丧失的是胜诉权，而非诉权。即为实体性规范，则应适用法不溯及既往原则。因此，对于《劳动争议调解仲裁法》施行前发生的劳动争议，当事人在《劳动争议调解仲裁法》施行后申请仲裁的，不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效期间的规定，仍按照当时的法律法规执行。

  

二、关于拖欠劳动报酬争议与克扣工资争议的时效界定

  

根据原劳动部的相关规定，克扣工资与拖欠劳动报酬并非同一概念，因此在时效问题上应区别对待。克扣工资是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得的工资（少发、明确表示拒绝发放剩余部分工资），双方对工资发放的数额存有异议。拖欠劳动报酬是指用人单位无正当理由超过规定和约定的付薪时间未支付劳动者工资报酬，用人单位与劳动者双方对劳动者应获得的劳动报酬的具体数额并无异议，用人单位并未拒绝发放劳动者工资，只是对支付时间有争议。因此，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》规定拖欠劳动报酬争议的仲裁时效，适用《调解仲裁法》第27条第4款的规定，即不受一年的时效限制；而克扣工资争议的仲裁时效则适用《调解仲裁法》第27条第1款的规定，即时效仍为一年。此外，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但在劳动关系存续期间，劳动者对于用人单位是否克扣其工资往往并不清楚，处理中也很难认定劳动者明知用人单位克扣其工资的具体时间。为了统一执法尺度，本《意见》明确克扣工资争议的仲裁时效自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。

  

三、劳动者负伤被认定为工伤之后，治疗终结之日或伤残评定之日作为仲裁时效起算日

  

劳动者负伤被认定为工伤之后，医疗费用的产生是动态的、多次的，故不宜以某一次费用的发生作为起算点。治疗终结之日或伤残等级评定之日劳动者才能够提出具体的赔偿请求，此时开始起算仲裁时效比较合理。

  

四、养老保险争议的仲裁时效问题

  

一般来说，劳动者诉请用人单位赔偿养老保险待遇引发的纠纷，应适用《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的规定，实践中要注意根据案件的不同情形确定“知道或应当知道权利被侵害之日”：

  

（1）劳动者达到法定退休年龄之前，与用人单位的用工关系已经解除或终止的，因其养老保险损失在劳动者达到法定退休年龄时才产生，故应以劳动者达到法定退休年龄之日作为仲裁时效起算之日。

  

（2）劳动者达到法定退休年龄后一段时间，与用人单位的用工关系才解除或终止的，应以用工关系解除或终止之日作为仲裁时效起算之日。

  

（3）劳动者达到法定退休年龄后，发生争议时，用人单位与劳动者之间的用工关系尚未解除或终止的，应以劳动者主张权利之日作为仲裁时间起算之日。

  

五、劳动者要求用人单位为其办理退工手续或转移档案、社会保险手续的，不受仲裁时效的约束

  

劳动关系中，劳动者与用人单位之间除了存在财产性的权利义务，如一方给付劳务，另一方支付报酬的对待给付义务；还有很多人身性的权利义务，如在劳动关系存续期间，用人单位需及时为劳动者办理退工手续、转移档案、办理社会保险的移转手续，以便劳动者再就业及接续社会保险等。这些义务是用人单位的法定义务，其履行关系到劳动者基本生存权与就业权的实现，具有人身性和强制性，因此，即使劳动者未能在仲裁时效期间内提出，也应得到法律的保护。当然需要注意的是，对这些人身性义务的违反同时可能产生财产性的请求权，如因用人单位不为劳动者办理退工手续或档案、社会保险转移手续，劳动者以此主张用人单位赔偿损失的，则仍应在仲裁时效期间内提出，否则不能得到法律的保护。

  

 

  

第四节　劳动争议仲裁与诉讼衔接的若干问题

  

 

  

一、当事人仅就仲裁裁决中的部分内容提起诉讼的，仲裁裁决的法律效力问题

  

根据《劳动争议司法解释一》第１７条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，即使当事人仅对裁决中的部分事项不服向人民法院起诉的，整个劳动争议仲裁裁决均不发生法律效力。人民法院仍应按全面审理和独立审理的原则，对该劳动争议的全部内容进行审理。

  

但实践中需要注意的是，人民法院对当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项，与当事人提起诉讼的部分事项在审理方式上仍应按照“不告不理”的诉讼原则区别对待，即对劳动争议仲裁裁决中当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项不必再进行重新审理，而应在裁判文书的“本院查明”部分作出表述，将其作为法院查明的案件事实的组成部分，并将当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项列入人民法院发生法律效力的裁决文书主文，以此作为执行的依据。

  

二、部分劳动者对仲裁裁决不服起诉时，仲裁裁决的法律效力问题

  

《劳动争议司法解释一》第18条规定，劳动人事争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议仲裁裁决，部分劳动者不服起诉的，仲裁裁决对该部分劳动者不发生法律效力；对未起诉的劳动者，则发生法律效力，并可申请强制执行。这一规定与普通民事案件中，只要共同原告或共同被告中有人上诉则裁判不生效的规定是不同的。这样规定也是因为仲裁裁决具有相对独立性，使未起诉的劳动者和用人单位在申请执行时可以获得执行之依据。

  

三、当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又撤诉的，仲裁裁决的法律效力问题

  

最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》第1条规定，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。

  

四、当事人对劳动争议仲裁裁决不服，向人民法院提起诉讼时已超过15日起诉期间的，如何处理

  

根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》第2条的规定，当事人超过法定的15日起诉期间的，人民法院应当裁定驳回起诉，原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起恢复法律效力。

  

实践中，劳动人事仲裁委员会往往未作出实体仲裁裁决，而是作出不予受理的书面裁决、决定或者通知书，当事人对此不服起诉的，也应适用上述起诉期间的规定。如果当事人超过15日才向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理或裁定驳回起诉。但各地人民法院应当注意与当地劳动人事争议仲裁委员会进行沟通，要求劳动人事争议仲裁委员会在不予受理的书面裁决、决定或通知书中向当事人明确告知起诉期限，以充分保障当事人的诉权。

  

五、因劳动争议仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议而被人民法院驳回起诉的，仲裁裁决的法律效力问题

  

人民法院的生效判决和裁定具有既判力，被生效判决和裁定确认的事实具有确定性，与该生效裁判相反的事实认定不能作为任何具有可强制执行效力的法律文书进行裁决的前提和基础。因此在法院认定主体资格错误或仲裁裁决不属于劳动争议后，建立在与法院生效裁判相反的事实认定基础上的仲裁裁决当然不具有法律效力。

  

六、人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求或提出反诉请求，如何处理

  

《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题司法解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”当事人增加诉讼请求应理解为包括原告增加诉讼请求和被告提出反诉请求。实践中，应从原仲裁事项与新增加的诉讼请求是基于同一法律关系或同一事实而产生来把握不可分性。如劳动者因工负伤，经鉴定为工伤十级，劳动者因与用人单位就治疗期间费用、伤残补助金等发生争议，对仲裁裁决不服提起诉讼后，经复查鉴定为工伤八级，劳动者提出增加诉讼请求，要求补齐被鉴定为工伤八级后的伤残补助金差额，这后增加的诉讼请求与原仲裁请求是基于同一个工伤事故产生，是原仲裁请求的延续和扩大，两请求具有不可分性，应当合审理。又如劳动者基于支付劳动报酬的法律关系，请求用人单位给付拖欠的工资，劳动报酬的范围很广，包括工资、加班费、奖金等报酬，劳动者提出支付加班费与工资是基于同一法律关系而提出，因此，对两个请求的审理具有不可分性，这两个请求就可以合并审理。但如果劳动者申请仲裁时请求给付拖欠工资，诉讼中增加请求用人单位办理养老保险。增加的请求与原诉讼请求是基于不同的法律关系提出，亦是基于不同的事实提出，二者属于不同的劳动争议，各自独立。这种情形就不应当合并审理，告知当事人就增加的诉讼请求向劳动争议仲裁机构申请仲裁。

  

七、人民法院审理劳动争议案件时是否可以追加诉讼当事人

  

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第6条的规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

  

八、当事人对劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书不服向法院提起诉讼的，是否应当处理

  

劳动争议仲裁过程中，经仲裁庭调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。如果一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。

  

九、对劳动仲裁机构逾期受理或裁决，当事人直接起诉至法院的案件如何处理

  

《劳动争议调解仲裁法》第29条和第43条第1款分别规定，劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决的，当事人可以直接向人民法院提起诉讼。为了充分发挥仲裁前置的作用，以免使大量案件因为超过仲裁期限而直接诉至法院，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第12条的规定，劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人可以直接向人民法院提起诉讼，除仲裁中存在下列事由外，人民法院应予受理：

  

（一）案件正在排期的；

  

（二）移送管辖的；

  

（三）正在送达或送达延误的；

  

（四）等待工伤复议或诉讼、评残结论的；

  

（五）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；

  

（六）当事人确有正当理由不能按时参加仲裁活动的；

  

（七）其他正当事由。

  

为加强劳动仲裁机构与人民法院的衔接，江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》第9条、第10条规定，劳动人事争议仲裁委员会超期受理的，应当在收件回执上对超过5日受理期限予以确认；受理后未按期作出裁决的，应当对超过审理期限出具书面确认书，并作出终结案件审理决定，当事人可以据此向人民法院提起诉讼。

  

 

  

第五节　人民法院对一裁终局案件的处理

  

 

  

一、《劳动争议调解仲裁法》第47条第（1）项中的“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”，以仲裁机构最终裁决数额为判断依据。

  

《劳动争议调解仲裁法》第47条规定“一裁终局”的案件包括：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保障等方面发生的争议。对于该条第1项中“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”应如何判断，最高人民法院在《劳动争议司法解释三》明确规定应以仲裁裁决确定的数额为判断依据。

  

二、“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”应以分项计算数额为依据

  

根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第13条的规定，如果劳动争议仲裁裁决涉及到数项，只要每一项数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，即可认定该案属于一裁终局案件。

  

三、在同一仲裁案件中，当事人请求既有终局事项又有非终局事项的，应当按照非终局裁决处理

  

根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第14条的规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。在劳动人事争议仲裁委员会的裁决书中，应当明确告知当事人的诉权及行使该诉权的期限，具体表述为“如不服本裁决，当事人可自收到本裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决发生法律效力。”

  

四、《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项中的“月最低工资”，应以劳动者申请仲裁时公布的当地月最低工资为标准确定

  

根据国务院有关最低工资规定，最低工资标准每两年至少调整一次，因此，劳动者在申请仲裁时如遇到最低工资调整，应当以调整后的最低工资标准计算。

  

五、如果仲裁认为是一裁终局，而法院认为不是一裁终局，如何处理

  

劳动人事争议仲裁委员会认为是一裁终局案件，并在裁决书中告知当事人各自救济方式，用人单位不服，认为剥夺其诉权的，可以按照裁决书中告知的期限和权限向当地中级人民法院申请撤销。人民法院审查后如认为案件本身不是一裁终局案件的，应当以仲裁裁决“适用法律、法规确有错误”为由予以撤销。

  

六、如果仲裁认为是非一裁终局，而法院认为是一裁终局，如何处理

  

如果案件本身属于一裁终局案件，而劳动人事争议仲裁委员会认为非一裁终局案件，并据此告知当事人诉权及行使该诉权的期限，即“如不服本裁决，当事人可自收到本裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决即发生法律效力”。用人单位对该裁决不服，仍应按照仲裁裁决告知的权限和期限向基层人民法院提起诉讼，人民法院应当受理。如果用人单位认为是一裁终局而向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，不予支持。

  

七、当事人双方对终局裁决均不服，劳动者向基层人民法院起诉，用人单位向中级人民法院申请撤销的，如何处理

  

根据最高人民法院《劳动争议司法解释（三）》第15条的规定，当事人双方对终局裁决均不服，劳动者向基层人民法院起诉，用人单位向中级人民法院申请撤销的，中级人民法院应当不予受理；已经受理的，应裁定终结诉讼。基层人民法院审理劳动者不服终局裁决的诉讼中，对用人单位申请撤销的抗辩应当一并审理。人民法院作出一审判决后，双方当事人不服的，均可向上一级人民法院提起上诉。

  

如果劳动者起诉后又撤诉的或者被驳回起诉的，用人单位可以自收到基层法院的裁定之日起30日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

  

八、劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向中级人民法院申请撤销的，如何处理

  

根据最高人民法院《劳动争议司法解释（三）》第18条的规定，劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当裁定中止执行。

  

用人单位撤回申请或撤销仲裁裁决的申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终止执行。

  

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

  

九、用人单位依照《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回的，该裁定为终审裁定，用人单位不得上诉，也不得申请再审

  

根据《民事诉讼法》第一百四十条的规定，当事人只能对人民法院做出的“不予受理”、“对管辖权有异议的”、“驳回起诉”的裁定有权提起上诉。“驳回当事人撤销仲裁裁决申请”属于《民事诉讼法》第一百四十条第（十一）项规定的“其他需裁定解决的事项”，对人民法院作出的该项裁定，依法不得上诉，也不得申请再审。

  

 

  

第三章 劳动合同争议案件的实务问题

  

 

  

第一节  劳动合同争议案件的审理思路

  

 

  

一、劳动合同纠纷案件的主要类型

  

根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，劳动合同纠纷案件主要包括以下几种：（1）确认劳动关系纠纷；（2）集体劳动合同纠纷；（3）劳务派遣合同纠纷；（4）非全日制用工纠纷；（5）追索劳动报酬纠纷；（6）经济补偿金纠纷。

  

二、审理劳动合同纠纷案件的基本思路

  

1、注意把握倾斜保护劳动者与保障用人单位权益之间的动态平衡，促进劳动关系的和谐发展。

  

（1）在保障劳动者辞职自由与保障人力资本投资收益之间寻求平衡。如对于劳动者提前解除劳动合同的，属于行使辞职权的行为，除了有服务期或竞业限制约定的情形外，不应当承担违约责任。但是由于《劳动合同法》对服务期规定的适用范围过窄，只能适用于用人单位出资培训的情形，因此，如果过于僵化地使用该规定，可能对用人单位显失公平。因此，如果劳动者明显违背诚信原则，单方解除劳动合同，给用人单位造成实际损失的，可以适用《劳动合同法》第90条的规定，令其承担赔偿损失。

  

（2）在保护劳动者生存权与维护企业用工自主权之间寻求平衡。在符合法律规定的情形下，用人单位有权根据需要对劳动者的岗位、工作内容进行必要、合理的调整，这是用人单位行使用工自主权的一种方式；但用人单位在对劳动者岗位进行调整时，不能滥用用工自主权，进行导致劳动者收入、地位明显降低的调整或无视劳动者本身专业知识的调整。

  

 （3）在保障劳动者职业安定权与用人单位的经营自主权之间寻求平衡。如在《劳动合同法》已对合同期限自由进行严格控制，将无固定期限劳动合同作为普遍情形，将固定期限劳动合同作为例外情形的前提下，应适当放宽对用人单位解雇条件的限制。如对于劳动者是否违反用人单位规章制度的审查，应着重对规章制度有效性进行审查，而对于规章制度的具体内容尽可能尊重用人单位与劳动者双方共同制定与协商的结果。

  

2、注意把握合同自由与国家干预的关系

  

（1）注意审查合同自由与国家干预的边界。劳动合同是一种合同，一定程度上适用合同自由的原则；另一方面，基于保护劳动者的考量，这种合同又受到相当程度的国家干预。因此，在劳动关系中，必须厘清哪些权利义务是双方可以自由约定的，哪些必须遵守法律、法规、政策的强制性规定。

  

（2）重塑劳动法的“意思”理论，不能仅仅根据合同约定判断双方权利义务，而要着重审查合同的实际履行状况。劳动合同虽然基于当事人的合意而产生，但其内容有时未必是劳动者自由意思的表达，因此，在劳动争议审判中，必须重构不同于民法的独特的“意思”理论，根据当事人真实的从业状态分析判断劳动关系成立与否，而不是仅仅看当事人的合意。

  

3、重视对人格关系的调整，运用诚实信用原则界定和审查双方在法律上未明确规定的伦理性义务，促进劳动关系的和谐、有序。

  

劳动关系是一种合同关系，但并非单纯债法中的财产关系，其还具有浓厚的人与人的结合关系。基于债法上的财产关系，劳动者负有向用人单位提供劳务的义务，用人单位则有给付报酬的义务，此二者为财产上的对待给付关系；而基于劳动者与用人单位的人格关系，用人单位除了对劳动者负有工资给付义务之外，尚有保护照顾义务，而劳动者除了向用人单位提供劳务之外，尚有忠实勤勉义务。在裁判文书中对这些伦理义务加以明确，可以唤起用人单位与劳动者的主体意识，促使其自觉履行义务，依法维护权利，从而使法律得到自觉的遵守。

  

 

  

第二节  劳动关系的确认

  

 

  

一、劳动关系的界定标准

  

认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：

  

（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

  

（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；

  

（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；

  

（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；

  

（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；

  

（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；

  

（7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；

  

（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

  

（9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

  

当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。在具体的证据审核认定上，可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条所规定的凭证进行判断，即：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。

  

二、特殊情形下劳动关系的认定

  

1、下岗、内退职工与新用人单位间劳动关系的认定

  

根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第８条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。

  

2、退休人员再就业与新单位之间应按雇佣关系处理

  

《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形包括劳动者开始享受基本养老待遇，由此可以推定退休人员不属于劳动法意义上的劳动者。因此用人单位招用达到退休年龄的劳动者，属于民法上雇佣关系，发生争议按一般民事争议处理。

  

3、建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者间关系的认定问题。

  

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第94条对这一问题作了进一步规定，即个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于上述两个规定应当如何理解和把握，我们认为，不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬、给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑施工企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《劳动合同法》第94条的规定要求承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。

  

４、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，法院经审查后如认为上述解除符合有关法律规定的，应当确认解除。南京律师网www.njLsw.com

  

 

  

第三节 劳动合同效力纠纷的法律适用问题

  

 

  

一、不订立书面劳动合同的法律责任

  

1、劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同是否适用双倍工资罚则问题

  

《劳动合同法》第八十二条规定的立法目的在于推行劳动合同书面化，避免因事实劳动关系的泛滥导致劳动者权益受侵害，因此，用人单位在劳动合同期限届满后继续使用劳动者，但超过一个月仍未与劳动者签订书面劳动合同的，亦应适用《劳动合同法》第八十二条的惩罚性规定，即应向劳动者支付双倍工资。

  

2、《劳动合同法》施行后，用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日至补订无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍的工资，但最长不得超过11个月。

  

根据法不溯及既往的原则，如果“应当订立无固定劳动合同之日”在2008年1月1日之前的，应当给予用人单位一个月的宽限期，从2008年2月1日起开始起算。从《劳动合同法》第82条第1款和第2款的承接关系，以及实施条例第7条的规定可以看出，不签订书面劳动合同的最大惩罚限度是支付11个月的双倍工资。因此，对不签订书面无固定期限劳动合同的惩罚也应以11个月双倍工资为限。

  

二、用人单位劳动规章制度效力的认定

  

1、用人单位规章制度的生效要件

  

根据《劳动争议司法解释一》第十九条的规定，应从以下四个方面认定劳动规章制度的效力：（1）制定主体必须合法。有权代表用人单位制定劳动规章制度的，应是企业行政系统中处于最高层次，对企业的各个组成部分和全体劳动者有权实行全面和统一管理的机构，如董事会、董事长、总经理等。（２）内容必须合法。劳动规章制度的内容，不仅不得违反法律、法规和政策的规定，而且不得违反集体合同的约定，即其规定的劳动者利益不得低于法律、法规、政策和集体合同规定的标准。（３）制定程序必须合法。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（４）劳动规章制度必须公示。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。“告知劳动者”可以有多种方式，如在劳动合同中约定，或在职工手册中告知，或者通过一些告示牌来告知，形式不限，关键在于必须使劳动者能够知悉该规章制度内容。

  

２、规章制度制定程序存在瑕疵时的效力认定

  

《劳动合同法》只是要求用人单位制定规章制度需与工会或职工代表协商确定，但是否实施规章制度的最终决定权仍在用人单位。表面上看这一规定徒具程序价值，并无实质意义，但是其对于强化集体协商机制，加强劳动关系的自我协调功能具有极其重要的意义，因此，在劳动争议案件审理中，应当将该民主程序的经过作为认定规章制度生效的强制性要件，以此发挥裁判本身具有的行为规范功能，促使用人单位主动发展与劳动者的协商机制。为了贯彻这一立法目的，审判实践中对劳动规章制度的效力认定可作如下把握：

  

（１）用人单位在劳动合同法施行前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

  

（２）劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是，如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

  

（３）有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

  

3、用人单位的内部劳动规章制度与集体劳动合同或者劳动合同的关系

  

劳动规章制度作为劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力，且劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于内部劳动规章制度所规定的标准，因此《关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”

  

三、无固定期限劳动合同的法律适用问题

  

1、《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件中，“连续”的理解：

  

为规避无固定期限劳动合同的订立，有些用人单位会采取一些恶意规避《劳动合同法》第14条的行为，使得劳动者的工作时间“不能”连续，这些恶意规避的行为均应认定为无效：（1）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的行为；（2）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为；（3）通过非法劳务派遣的行为，如用人单位自己设立劳务派遣公司向本单位派遣职工；（4）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的行为；（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

  

２、劳动合同期满后因法定事由而续延，致使劳动者连续工作年限满十年的，劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同。

  

劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

  

３、连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者提出续订第三次劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

  

对于《劳动合同法》第十四条第二款第三条规定的理解应把握以下原则：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。

  

但应当注意的是，根据《劳动合同法》第97条第1款的规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

  

四、保密义务和竞业限制的法律适用

  

1、保密协议和竞业禁止协议的区别

  

《劳动合同法》第二十三条第一款和第二款分别对用人单位可以与劳动者约定保密协议和竞业限制协议作出规定。实践中，出于保护本单位的商业秘密，用人单位一般会与劳动者同时签订保密协议和竞业禁止协议，由于保密协议和竞业禁止协议的目的都在于保护用人单位的商业密秘，劳动合同法又在同一法条中对二者进行规定，因此很容易使人误认为二者就是一回事。实务中，应掌握二者的区别，厘清各自的法律救济途径。

  

（1）二者的法律性质不同。竞业禁止义务是一种约定的义务，若用人单位与劳动者之间没有约定竞业禁止协议，那么劳动者就不存在竞业禁止义务。保密义务是一种法定的义务，不管劳动者与用人单位之间是否明确约定保守商业秘密，劳动者在劳动合同存续期间和离职以后均应承担保守商业秘密的义务；所不同的是，若没有约定保密协议，用人单位不能追究劳动者的违约责任，只能在劳动者侵犯商业秘密的范围内，追究劳动者的侵权责任。

  

（2）二者限制行为的内容不同。竞业禁止限制的是劳动者在离职后或兼职从事同种行业、服务或经营同类产品或服务的行为。保密义务限制的是劳动者自己使用或向第三人泄露其在用人单位工作时获得的商业秘密或其他秘密，并不限制劳动者从事竞争业务或到竞争企业工作的行为。二者在行为限制的内容上有重合，但保密义务相对于竞业禁止而言限制程度较弱，不象竞业禁止那样限制劳动者利用在用人单位获得的信息和劳动技能另行获取工作机会的权利。

  

（3）二者的生效条件不同。竞业禁止协议以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效要件，否则竞业禁止协议对劳动者不发生法律效力。而保密协议因保密义务的法定性，故其生效并不以用人单位向劳动者支付经济补偿金为要件，自双方达成意思一致并签字或盖章后生效。

  

（4）二者的期限不同。竞业禁止为劳动合同存续期间和劳动者离职双方约定的期间，最长不超过二年。而保密义务的存在没有期限的限制，只要作为保密协议对象的商业秘密存在，保密义务就一直存在。

  

2、保密和竞业禁止争议的权利行使途径

  

劳动者违反保密协议和竞业禁止协议，构成责任竞合，如果用人单位以劳动者的行为违反劳动合同约定的义务提起违约之诉，则按劳动争议案件审理；如用人单位对劳动者的行为提起商业秘密侵权、不正当竞争之诉，则按民事案件程序审理。

  

3、竞业限制条款约定不清的处理

  

支付竞业限制补偿金是竞业限制条款发生效力的要件之一。如果用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

  

根据《江苏省劳动合同条例》第17条的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，其向劳动者支付的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。如果用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准，但劳动者也实际接受的，则竞业限制条款仍应认定有效，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。

  

4、用人单位在竞业限制期限届满前解除竞争限制的效力问题

  

由于竞业限制条款只是对劳动者就业权的单方面限制，因此，用人单位在竞业限制期限届满前有权根据其单位的具体情况决定是否解除竞业限制。如果用人单位已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

  

5、用人单位违法解除劳动合同情形下竞业限制条款的效力

  

如果劳动合同因可归责于用人单位的原因而解除，则用人单位无权再要求劳动者履行离职后竞业限制的义务。因此，用人单位违法解除劳动合同或者劳动者依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的，应认定双方约定的竞业限制条款失效。

  

七、劳动合同的变更

  

1、劳动合同变更的形式要求

  

用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容没有采用书面形式，但经用人单位与劳动者协商一致，或者虽未协商但双方已实际履行，劳动者以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。

  

用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施，且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。

  

2、关于工作岗位调整合理性的确定

  

虽然《劳动合同法》第35条规定用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权。在实务中要注意把握企业的用工自主权与劳动者生存权保护之间的动态平衡，企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但其不得滥用权利损害劳动者利益。具体来说，企业实施合法的调岗、调薪应当满足以下两方面要求：第一，在劳动合同或规章制度有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定；第二，岗位调整应当具有合理性。如果双方为此发生争议，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。

  

（2）调整工作岗位违反合理性的法律责任。如果用人单位的岗位调整行为违背了法律所要求的合理性原则，造成劳动者辞职的，则应当视为“推定解雇”，也就是劳动者被迫辞职，用人单位应当支付经济补偿金；如果用人单位借此解除劳动合同的，应当属于违法解除劳动合同，应按照《劳动合同法》第八十七条规定，承担违法解除的法律责任。

  

 

  

第四节  劳动合同解除和终止

  

 

  

一、劳动者预告解除劳动合同的争议处理

  

1、劳动者辞职未提前30日通知用人单位应承担的法律责任

  

《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条规定的是劳动者的辞职权，即依照劳动者单方的意思表示即可发生解除劳动合同的效力。提前30日以书面形式通知用人单位是劳动者行使辞职权所应遵循的程序，违反该程序的法律后果是赔偿用人单位因此而遭受的损失，如不能及时找到替代者所造成的损失，用人单位的生产经营损失等，但不能否定劳动合同解除的效力。

  

２、劳动者行使辞职权给用人单位造成损失的，应予赔偿损失

  

劳动者提前解除劳动合同的，属于行使辞职权的行为，除了有服务期或竞业限制约定的情形外，用人单位不得向劳动者主张违约金。但同时要注意协调劳动者辞职权与用人单位经营权之间的关系，如果劳动者明显违背诚信原则，单方解除劳动合同，给用人单位造成重大损失的，可以适用《劳动合同法》第90条的规定，令其承担赔偿损失。

  

３、劳动者违反合同约定的期限提前解除劳动合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理

  

劳动者提供劳务，用人单位支付劳动报酬，是劳动合同双方当事人的基本义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于劳动报酬的预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还预付的劳动报酬的，可以支持；但要求劳动者支付违约金的，应当不予支持。

  

二、劳动者即时解除劳动合同的争议处理

  

《劳动合同法》第38条规定在用人单位存在过错如未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形下，劳动者可以即时解除劳动合同。但在现实生活中，如果不区分《劳动合同法》实施前后的状况，一概允许劳动者以企业不支付加班费、不缴纳社会保险费为由解除合同并请求经济补偿金，可能引发大量劳资纠纷，不利于劳动关系的稳定与和谐。因此，实务中要根据法不溯及既往原则和诚实信用原则对这一条文加以把握：

  

1、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施之前未及时足额支付延长劳动时间的劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第15条规定的情形外，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

  

2、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

  

3、对“未及时、足额”及“未缴纳”情形的适度把握。用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社会保险的计算标准在实际操作中往往比较复杂。法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。对于用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或者“未缴纳”社会保险的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社会保险的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。

  

三、用人单位预告解除（非过错性解除）争议的处理

  

1、用人单位未依法定期间预告解除劳动合同的效力如何确定

  

如果用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定，只是存在未提前30日通知劳动者等程序瑕疵，则用人单位可以通过向劳动者额外支付1个月工资即“代通知金”加以补正，但此不影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者亦不能以用人单位未提前30日通知为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付违法解除的赔偿金。

  

2、劳动者是否“不能胜任工作”的认定

  

在企业规章制度或劳动合同中，用人单位规定或与劳动者约定“未位淘汰”或“竞争上岗”，不符合劳动合同法的要求，不当然对双方具有约束力。在单位的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不能胜任工作。即使用人单位能够证明劳动者处于未位属于不能胜任工作，也不能直接与劳动者解除合同，用人单位必须对不胜任的工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，才可以解除劳动合同，同时须支付经济补偿金。

  

四、经济性裁员争议的处理

  

《劳动合同法》第41条第1款规定了经济性裁员的四种情形。其中，第二种与第四种与当前的金融危机相联系，成为用人单位使用情事变更原则进行裁员的理由。此时对于“客观经济情况发生重大变化”的判断应当进行严格审查，并且应由用人单位对“客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”这一事实负证明责任。审判实践中，可以将四个方面作为判断标准：一是要判断用人单位的业务量是否锐减，运营是否出现严重问题；二是判断金融危机对于用人单位业务的影响是长期还是短期；三是企业的财务状况是否出现严重亏损，通过对企业资产负债率、速动比率、流动比率等反映企业资金周转困难指标进行核定；四是人力资源是否过于闲余，用人单位业务未来的转向是否能承接现有人力资源。

  

另外，《劳动合同法》第41条规定的“用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工意见”和“裁减人员方案经向劳动行政部门报告”属于经济性裁员的必经程序，如果未履行，应当认定裁员行为未生效，对劳动者不发生解除劳动合同的效力。

  

五、用人单位即时解除（过错性解除）争议的处理

  

1、用人单位单方解除劳动合同未将理由通知工会的如何处理

  

（1）根据《劳动合同法》第41条、第43条的规定，用人单位进行经济性裁员或者单方解除劳动合同前，应当履行将理由通知工会、听取工会或职工的意见等义务。虽然用人单位的这一义务仅是程序性的，不论工会同意与否，最终决定权仍在用人单位，但是这一程序对于保障劳动者免受不公正解雇，促进劳资双方通过自我协调化解劳资纠纷有着不可或缺的作用，因此，如果用人单位未履行该程序的，应认定其解除劳动合同违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或主张赔偿金的，应予支持。

  

（2）江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第17条的规定不仅适用于用人单位根据《劳动合同法》第41条的规定实施经济性裁员的情形，也适用于用人单位单方解除劳动合同的其他情形。

  

（3）实践中，很多用人单位尚未建立基层工会。由于组建工会是职工自身的权利，也是上级工会应尽的职责，企业虽应配合，但并无强制性的义务。因此，在用人单位没有建立工会的情况下，劳动者以用人单位未通知上一级工会为由主张用人单位违法解除劳动合同的，不予支持。

  

2、劳动者是否构成“严重违反规章制度”的认定

  

对于用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，对其合法性的审查可以综合考虑以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否明显失当；劳动者是否屡劝不改；劳动者有无“故意”犯错之意图；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害。

  

六、劳动合同解除、终止的经济补偿

  

1、在计算解除或终止劳动合同的经济补偿时，如何认定“本单位工作年限”

  

根据《劳动合同法》第47条的规定，解除或终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。实务中，对于哪些情形可视为“本单位的工作年限”往往存有争议。依照《劳动合同法实施条例》和劳动与社会保障部相关政策规定，劳动者有下列情形的，可计算为本单位工作年限：

  

（1）因单位分立、兼并（合并）、合资、改变性质、法人改变名称或成建制调动等原因而改变工作单位，原单位未支付经济补偿金的，其原单位的工作时间计算为本企业工作年限。劳动合同有明确约定的，如不违反法律、法规的强制性规定，可从其约定。

  

（2）经上级组织部门或行业主管部门指令性调动的职工，其调动前单位的工作时间与调动后本企业工作年限合并计算。

  

（3）复员、转业军人的军龄，计算为首次接收安置单位的本企业工作年限。

  

（4）因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

  

（5）根据《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

  

2、对《劳动合同法实施条例》第10条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的理解

  

参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第17条的规定，用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第10条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形：

  

（1）用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的；

  

（2）用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；

  

（3）用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；

  

（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

  

《劳动合同法实施条例》实施后，劳动者因原用人单位重新改制进入新用人单位，原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位根据国家相关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。

  

3、《劳动合同法》实施前后对经济补偿金规定的变化及新旧法的衔接

  

对于何种情况下解除或终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，劳动合同法与劳动法的规定不尽相同：

  

劳动法及配套规定
 劳动合同法
 变化
 
第24条：由用人单位提出，经与劳动者协商一致后解除的，需支付，最多不超过12个月
 

  

没有三倍工资的限制，除双方协商　一致解除和劳动者不能胜任解除二种情形外没有最多月　　数的限制
 第36条，由用人单位提出，经与劳动者协商一致后解除的，需支付
 

  

第47条：没有最多月数的限制。但劳动者月工资高于本地区上年度月平均工资的三倍的情况下，补偿的标准最高按三倍计算，并且年限最高不超过十二年。
 增加
 
第26条：无过失性解除的，需支付，劳动者不能胜任工作时，最多不超过12个月
 第40条：无过失性解除的，需支付
 增加
 
第27条：经济性裁员的，需支付
 第41条第（1）款：用人单位经济性裁员的，需支付
 减少
 
第25条：过失性解除的，不支付
 第39条:过失性解除的，不支付
 相同
 
第32条：合同期满或双方约定的终止条件出现而终止的，不支付
 第44条第（1）项，合同期满终止的，需支付。但用人单位维持或者提高条件续订合同，劳动者不同意的除外。
 增加
 
第44条第（4）、（5）项，因用人单位破产、被吊销、撤销、责令闭，提前解散而终止合同的，需支付
 增加
 
第31条、第32条第（一）项：劳动者辞职的，不支付
 第37条，劳动者辞职的，不支付
 相同
 
第32条第（2）、（3）项：劳动者被迫辞职的，需支付
 第38条，劳动者被迫辞职，需支付
 增加
 

  

鉴于《劳动合同法》与旧法对于经济补偿金计算条件、基数和年限的规定均有所不同，故对于《劳动合同法》施行之日存续、在《劳动合同法》施行后解除或终止的劳动合同，在计算经济补偿金时应当根据法不溯及既往的基本原则分段予以考量。南京律师网www.njLsw.com

  

4、经济补偿金的计发基数

  

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出明解，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。

  

七、《劳动合同法》第87条违法解除劳动合同赔偿金的计算

  

《劳动合同法实施条例》第25条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”该条明确了用人单位支付了赔偿金后，不再支付经济补偿金。

  

《劳动合同法》第87条规定的赔偿金的计算方法为：按照《劳动合同法》第47条和第97条第3款的规定计算出经济补偿金，以此为基础乘以2得出赔偿金的数额。

  

八、用人单位与劳动者在离职时签订补偿协议的效力认定

  

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第10条的规定，劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿、赔偿金等达成协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者明失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

  

从上述规定可以看出，其法律依据是《民法通则》而非《合同法》，实务中应当注意认定补偿协议无效和可撤销的区别。

  

 

  

第五节  劳动派遣纠纷的法律适用问题

  

 

  

一、劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议是平等主体之间的民事合同，协议双方就此发生的纠纷按普通民事诉讼程序处理

  

劳动派遣单位与用工单位之间基于劳动派遣协议形成民事合同关系。劳动派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳动派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定利润。用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。

  

二、劳动派遣单位不具备《劳动合同法》第五十七条规定条件的，劳动派遣合同无效

  

《劳动合同法》第57条就劳务派遣机构的注册资本进行规定，要求不低于50万元。该规定是强制性规定，劳动派遣单位没有达到规定的设立条件而擅自从事劳动派遣业务的，属于非法用工，其与劳动者所签订的劳动派遣合同当属无效。基于无效的劳动合同，派遣单位应承担支付劳动报酬和赔偿劳动者损失的责任。损失的范围包括社保待遇、经济补偿等作为劳动者所应享有的待遇。并且劳动派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任。

  

三、被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同

  

《劳动合同法》第５８条第２款规定，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。该规定应视为《劳动合同法》的特别规定，被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

  

四、劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的责任承担

  

（1）劳务派遣单位和用工单位应当对劳动者承担连带责任。根据《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条的规定，不论是劳务派遣单位还是用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位都应承担连带赔偿责任。但对于劳务派遣单位和用工单位之间的责任应当如何分配，在实务中应当区分情形处理：

  

（2）劳务派遣单位和用工单位的内部承担划分。劳务派遣单位和用工单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分，没有约定或约定不明的，按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则区分。已向劳动者承担责任的一方，如果依据合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。

  

（3）当被派遣劳动者在履行职务活动中实施了侵权行为对外造成损害时，劳务派遣单位与用工单位应如何分配责任。根据《侵权责任法》第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

  

五、逆向派遣情形下劳动合同的效力

  

《劳动合同法》实施后，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。对于这类合同的效力，可区分情况予以考量：

  

（1）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。

  

（2）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

  

（3）如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

  

 

  

第四章　工资争议案件的实务问题

  

 

  

一、工资争议的类型及特征

  

工资争议的具体类型包括加班工资争议、减少劳动报酬争议、同工同酬争议。其中最普遍也最为复杂的当数加班工资争议，因其涉及到计时工资制、计件工资制度、标准工时制、不定时工时制、综合计算工时工作制等不同工时制度下加班工资的计算标准问题。且由于劳动关系管理普遍存在的不规范性，导致加班事实的证据审核与认定成为长期困扰司法实务的难题。

  

二、工资争议审理原则

  

１、当事人举证为主、法院释明与职权调查为辅的原则。当事人对自己的主张有责任提供证据，劳动争议纠纷案件的特殊性决定了人民法院在处理劳动争议纠纷案件时应当考虑法律意识和举证能力较为薄弱的劳动者。对于应由劳动者举证而其未积极举证的，人民法院应当行使释明权。对于劳动者无法举证而必须依赖人民法院调查取证的，人民法院应当在劳动者申请后依法启动调查程序。

  

２、举证法定与综合分析认定证据相结合的原则。根据劳动争议案件的特点，依法分配举证责任。同时，在立法已倾斜保护劳动者的情况下，要注意执法平等。无论系劳动者或是用人单位举证，均不宜简单认定或否定其效力应结合其他证据综合分析认定。同时，劳资双方的强弱分野也并不绝对，对于企业的高级管理人员，以及单位负责考勤等方面的劳动者，应适度灵活地掌握举证责任的分配与证据效力的认定，不宜机械简单地套用证据规则。如用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。

  

三、加班工资争议的法律适用问题

  

（一）加班工资争议处理中的证据认定

  

１、加班工资争议的举证责任分配规则

  

根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第9条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者在证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

  

实务中需要注意，由负有举证责任方承担败诉后果只是案件事实处于真伪不明的状态下才可能适用的规则。在加班工资争议处理实务中，要充分运用各种证据认定规则对案情事实作出较为客观的认定，尽量避免适用举证责任的分配规则简单下判。

  

２、对用人单位提供考勤记录等证据的审查认定

  

用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。

  

劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。

  

用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。

  

３、在当事人无约定的情况下，如何认定正常工作时间工资和加班工资

  

用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

  

（二）加班工资的计算基数问题

  

１、加班工资的计算基数按照《江苏省工资支付条例》第64条的规定执行

  

（1）用人单位与劳动者约定了加班工资的计算基数的，从其约定；

  

（２）双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准，或者低于当地最低工资标准的，按照其中最高的标准执行；

  

（３）双方没有约定加班工资计算基数的，如果集体合同或者本单位工资支付制度中有规定，则按其执行；

  

（４）在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下，应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资（低于最低工资标准以最低工资标准计算）计算月平均工资作为计算该劳动者加班工资的基数，劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

  

2、劳动者月平均工资的认定

  

在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情形下，应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的算基数。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，不包括用人单位可自行决定给付的福利以及非工资性补贴（如上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴、冬季取暖补贴、防暑降温费等）。关于提成或奖金是否纳入加班工资的基数，需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内，如果没有明确在固定工作时间内，应当不纳入加班工资的计算基数；如果是建立在固定时间内的，则应纳入加班工资的计算基数，以避免用人单位以提成或奖金的名义来减少加班工资的给付数额。

  

（三）计件工资制加班工资问题

  

1、计件工资制支付加班工资的条件

  

首先，应确定制度工作时间内的合理劳动定额。原劳动部《工资支付暂行规定》中规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”因此，实行计件工作制的劳动者要求支付加班工资，必须在制度工作时间应当完成计件定额。计件工资制下加班认定和加班工资支付的关键在于与计件工作时间相对应的劳动定额是否合理。根据《江苏省工资支付条例》，用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位90%劳动者在法定工作时间内能够完成的定额。如果可以完成，说明这个定额是基本合理的，就可以采用。否则，这个定额标准就有问题，就可以判令用人单位按照计件单价计算超出标准工时外时间的加班工资。

  

其次，在劳动定额合理的前提下，如果劳动者8小时以内没有完成定额任务，而在8小时外又延长工作时间的，不属于加班，不应计发加班工资。

  

再次，如果劳动者在8小时以内超额完成了定额任务，其超额部分也不属于加班完成的产品，也不应计发加班工资，可按正常计件单价标准支付工资，也可按超额奖金支付。

  

2、无法确定劳动定额或没有劳动定额计件工资制度下，加班工资的计算

  

用人单位与劳动者双方约定实行计件制度，但无法确定劳动定额或者根本没有定额的，劳动者做1件支付一件的工资，劳动者工作时间可能每天超过8小时，每周超过40小时，也可能不超过。这种情况下，可以将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还支付加班工资，即劳动者每月获得的工资数÷（174小时＋平时延长工作时间×150%＋休息日工作时间×200%＋法定节假日工作时间×300%），如果计得的时薪不低于最低工资标准，则合法。如果计得的时薪低于最低工资标准，则按最低工资标准予以补足加班工资[（最低工资时薪×174小时＋平时延长工作时间×150%＋休息日工作时间×200%＋法定节假日工作时间×300%）－已支付的工资]。

  

（四）综合计算工时工作制度与不定时工时制度下加班工资的计算

  

1、综合计算工时工作制度下加班工资适用问题

  

根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》和《江苏省工资支付条例》的规定，实行综合计算工时制的，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），超过部分不作为延长工作时间。但劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，仍应视为延长工作时间，劳动者在工作日和休息日劳动的，用人单位应当支付150%延长工作时间加班工资；法定节假日加班的，支付300%法定节假日加班工资。

  

2、不定时工时制度下加班工资适用问题

  

根据原劳动部《工资支付暂行规定》和《江苏工资支付条例》的规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定，即不定时工时制度下劳动者在休息日和法定节假日工作的，也不支付加班工资。

  

3、未经批准实施综合计算工时工作制和不定时工作制的加班工资适用问题

  

实践中，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但其未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。（江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会苏高法审委[2009]47 号第24条《关于审理劳动争议案件的指导意见》）

  

（五）非全日制用工加班工准则处理

  

《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。据此规定，非全日制不能简单以工作时间来判断是否属于加班，现时应当将工作时间看作是否属于非全日制的重要判断标准。因此，经协商一致，劳动者从事非全日制工作的，无论是法定休息日，还是法定节假日工作的，均不认定是加班。对于每周超过24小时的非全日制用工，不是支付加班费的问题，而是认定为非全日制用工不成立，认定为全日制用工，按全日制用工适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关权利和义务。

  

（六）用人单位克扣与拖欠工资的限制

  

劳动者按照劳动合同的约定提供劳动，有权获得足额的劳动报酬，用人单位不得克扣。《劳动法》第50条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。但下列情况下扣除劳动者部分工资不属于克扣工资：（1）国家的法律、法规中明确规定的。（2）依法签订的劳动合同中有明确约定的。（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的。（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）。（5）因劳动者请事假等相应减发工资。（6）《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第15条规定了用人单位可以代扣劳动者工资的几种情况：用人单位代扣代缴的个人所得税；用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；法院委托用人单位扣除的抚养费、赡养费或赔偿费等；法律法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

  

根据原劳动部解释，“无故拖欠”是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间不支付劳动者工资。以下两种情况不属于“无故拖欠”范畴：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。

  

（七）工资结算协议的效力认定

  

１、实践中，在劳动关系解除或终止时劳资双方往往会达成结算协议，对用人单位应付或已付劳动报酬进行约定。但协议签订或履行后，劳动者可能又会以该协议约定的工资给付标准低于双方劳动合同约定或法定最低工资标准为由主张合同无效。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会苏高法审委[2009]47 号第24条《关于审理劳动争议案件的指导意见》的规定，劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议的，只要不违反法律、行政法规的强制性规定的，一般应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

  

２、劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支持。

  

 

  

第三节　工伤保险及其他社会保险争议的实务问题

  

 

  

一、工伤保险争议的审理思路

  

１、要注意纳入劳动争议案件受理范围的并非全部工伤保险争议，而仅是工伤事故损害赔偿纠纷，即由于用人单位未缴纳或未足额缴纳工伤保险费，导致劳动者在受到工伤后无法从社会保险机构获得工伤保险待遇补偿，从而请求用人单位给予工伤赔偿的纠纷。对于已经参加工伤保险的用人单位，劳动者受到工伤的，只能就用人单位依照《工伤保险条例》应当承担的部分向用人单位主张赔偿。对于由工伤保险基金支付的部分，劳动者不得在劳动争议案件中主张。

  

２、工伤构成的主体要件是受到工伤的当事人应为劳动者，因此，工伤保险赔偿的前提应是劳动关系的存在。

  

３、工伤赔偿的程序要件是劳动保障部门作出工伤认定。工伤认定属于劳动保障部门的职责，在司法实践中，原则上要遵循司法权与行政权相分离的原则，不直接进行工伤认定，而是以劳动保障行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。

  

4、工伤保险赔偿适用无过错责任和单方责任原则。即使劳动者自身对工伤的发生有过失，也不能减少用人单位的赔偿，不能适用民事侵权赔偿中的过失相抵原则。

  

5、免责条款无效原则。用人单位与劳动者签订的合同中，明确约定“工伤概不负责”、“伤残由个人负责”等免责条款的，因用人单位免除其工伤保险责任，违反了法律的禁止性规定，该条款无效。

  

二、工伤赔偿责任主体的认定

  

通常情况下，工伤法律责任的主体是较易确定的，即应以劳动关系中用人单位方作为工伤保险赔偿责任主体，但是在一些特殊情况下劳动关系的主体往往难以确定，导致工伤保险赔偿责任主体也无法确定。审判实践中难以确定工伤保险赔偿责任主体的情况主要有以下几种情况：

  

（一）承包形式下工伤责任主体的确认

  

根据企业承包的形式、内容不同，对发生工伤事故后责任主体的确认也不同：

  

1、承包形式系由企业内部职工承包的，因该承包人不具备劳动用工主体资格，不是劳动关系的一方当事人，劳动者只与发包方之间存在劳动关系，这时职工发生工伤，应以发包人作为工伤法律责任的一方主体。

  

2、承包形式系由其他平等主体承包经营的，在承包经营期间，发生劳动者工伤事故的诉讼主体确认问题。《劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”据此，企业将其业务发包给无用工主体资格的个人或其他组织经营，承包人招用的劳动者受到工伤的，应由承包人与发包人作为共同被告承担连带赔偿责任。但如果企业将其业务发包给有用工主体资格的企业或其他组织，承包人招用的劳动者受到工伤的，则由承包人承担工伤赔偿责任。

  

（二）施工、矿山企业违法分包或转包造成工伤的责任主体认定

  

施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者受到工伤的，根据2005年5月25日劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条和《劳动合同法》第94条的规定，应由承包人与具有用工主体资格的发包方承担连带赔偿责任。

  

（三）改制后工伤责任主体的认定

  

企业改制的形式多种多样，关于改制后的新单位是否应当承担原用人单位对工伤劳动者的全部工伤保险责任的问题，应以《工伤保险条例》第41条第1款、最高人民法院2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第10条、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》作为审理的主要依据。在审理时应当贯彻两个原则：一是尊重当事人约定原则。对劳动者的工伤保险责任承担问题，当事人有约定，并经劳动者认可，且其内容不违反法律、法规强制性和禁止性规定的，应按照当事人的约定处理。二是企业法人财产原则。企业法人应当以其所有的财产独立对外承担民事责任，这是企业法人财产原则的核心。企业债权、债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则，是企业法人财产原则派生出来的原则。企业改制虽然形式多样，且不同形式的企业改制结果也不相同，但对采取不同形式改制的企业债务承担，适用的却是同一条企业法人财产原则。而工伤职工的工伤保险待遇也属于企业债务的一个组成部分，所以同样应当适用这一原则。因此，对于改制情况下工伤责任主体的认定问题，原则上，应以改制后的承继单位承担原用人单位的工伤保险责任；如果承继单位难以判断的，应以法人财产制的原则确定承继单位。

  

三、工伤保险与民事损害赔偿的关系

  

1、在工作时间和工作场所，非因工作原因发生的事故伤害，不能认定为工伤，对于所受的伤害，只能以人身损害为由主张赔偿。

  

2、劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系，根据法释（2003）20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，只要该单位依法应当参加工伤保险统筹，也应适用《工伤保险条例》予以赔偿。

  

3、关于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。

  

4、关于工伤保险赔偿与商业保险赔偿的关系。劳动者因受到工伤依人身意外保险或其他商业保险合同获得赔偿的，还可以享受工伤保险赔偿，二者不能互相替代，因此，用人单位不得主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除劳动者依人身意外保险或其他商业保险获得的赔偿金。

  

四、工伤保险争议中的其他法律适用问题

  

1、《工伤保险条例》施行前，未参加工伤保险的劳动者在劳动中遭受伤害或患职业病，没有取得工伤认定证、伤残等级证，但已按当时相关规定处理完毕的，根据法不溯及既往原则，在《工伤保险条例》施行后，劳动者再次依据《工伤保险条例》起诉请求用人单位给予工伤赔偿的，法院不应受理。

  

2、用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，人民法院原则上应当不予受理或裁定驳回起诉，但下列情形除外：

  

（1）用人单位对构成工伤没有异议的；

  

（2）劳动者发生工伤事故后，以人身损害赔偿为由诉至人民法院，被人民法院确认属于工伤赔偿案件，导致其超过工伤认定申请时效无法获得工伤认定的；

  

（3）由于用人单位的恶意行为，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法获得工伤认定的。

  

3、劳动者受到工伤后，用人单位与劳动者达成赔偿协议后，劳动者又提起仲裁和诉讼，要求用人单位按照工伤保险待遇赔付的，对该协议的效力应当区分情况处理：

  

（1）如果该赔偿协议是在劳动者已认定工伤和评定伤残等级的前提下签订，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应认定有效；但是如果劳动者能举证证明该协议存在重大误解或显失公平等情形，符合合同变更或撤销情形的，可视情况作出处理。

  

（2）如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，且劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的，可以变更或撤销补偿协议，裁决用人单位补充双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。

  

4、非法用工主体的责任承担

  

非法用工主体是指没有合法用工权限的“用人单位”，主要包括无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位以及非法招收童工的单位。在上述单位工作的职工或童工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属、伤残童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，应作为劳动争议案件，按照劳动争议处理的有关规定处理。

  

五、其他社会保险争议的实务问题

  

（一）养老保险争议的处理

  

1、劳动者达到或超过法定退休年龄，因用人单位未依法为其办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受养老保险待遇，主张用人单位赔偿损失的，应区分两种情况处理：

  

（1）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，用人单位应当承担劳动者自退休起至人均预期寿命的养老金，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。劳动者要求定期给付的，应当定期给付；劳动者要求一次性给付的，可视具体情况一次性给付或定期给付。

  

（２）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限未达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，劳动者因用人单位的瑕疵缴费行为所导致的损失为其按照相关规定所能够一次性领取的养老金待遇，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。

  

（二）医疗保险争议

  

1、因用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失，劳动仲裁部门受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并委托所在区县的医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。劳动仲裁部门和法院在处理相应案件时，均可参照。

  

2、用人单位以地方并未加入强制实行全员医疗保险予以抗辩的，或以劳动者自身也应当承担一部分基本医疗保险费用而主张减轻赔偿责任的，不予采信。

  

（三）失业保险争议的处理

  

1、劳动者需满足失业保险的申领条件，失业人员应符合《失业保险条例》第14条、《失业保险金申领发放办法》第4条的规定。若同时符合“因劳动者本人原因”和“由劳动者本人提出解除劳动关系”两个条件,则可认定为“因劳动者本人意愿中断就业”。

  

2、劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的要件，须同时满足用人单位未按规定为劳动者缴纳失业保险费，且劳动者处于失业状态，满足失业保险申领条件这三个条件。

  

3、劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间而导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。具体失业保险金数额，可以委托失业保险经办机构核算。

  

 

遇到相关问题，欢迎联系顾小东律师，手机：025-84110110

@顾小东律师简介：男，法学学士，副主任律师，中华全国律师协会会员。具有30多年的工作经验，现专注于经济合同、刑事犯罪、法律顾问等领域的研究和实践。熟悉公司、企事...More>>