不能行使先诉抗辩权的情形有哪些？

  不能行使先诉抗辩权的情形有哪些？
  
  先诉抗辩权是一般保证合同中保证人享有的一项权利，虽然保证人承担了保证还款的义务，但是是在债务人自身确实无力还款的情况下，保证人享受的这一项权利必须通过诉讼行使，但是在有的情形下也不能行使该权利，那么不能行使先诉抗辩权的情形有哪些呢，我们来看一下。
  
  一、不能行使先诉抗辩权的情形有哪些?
  
  中国《担保法》第17条第3款也规定在下列情形下不得行使先诉抗辩权：
  
  1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。
  
  这一情形的构成要件有三：
  
  (1)须债务人的住所发生了变更，这是前提条件。此之“住所”，如果是自然人，则以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所(《民法通则》第15条)。如果是法人，则以其主要办事机构所在地为住所(《公司法》第10条)。住所发生了变更，既可以是从国内迁移到国外，也可以是从某一外国迁移到另一外国，还可以是在国内由某一辖区迁移到另一辖区。
  
  (2)须债务人住所的变更发生于保证合同成立之后，这是时间要件。如果保证合同成立前，债务人的住所早已变更，那么就应当以当时的情况为准，而绝不能成为以后排除先诉抗辩权的理由。
  
  (3)须债权人要求债务人履行债务发生重大困难，这是实质要件。
  
  2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
  
  3、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
  
  先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因而既可以行使，也可以抛弃。抛弃可分为预先抛弃和事后抛弃两种。预先抛弃有三种方式：
  
  (1)在一般保证合同中预先约定保证人不行使先诉抗辩权;
  
  (2)在保证合同中约定保证人承担连带保证责任的，纵未载明放弃先诉抗辩权，也可解释为有放弃先诉抗辩权的意思表示;
  
  (3)在保证合同中未载明承担何种保证责任时，按照《担保法》第19条的规定，亦可视为放弃先诉抗辩权。
  
  二、先诉抗辩权的适用条件
  
  我国《担保法》第17条第二款对此作了规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。可见， 先诉抗辩权的条件包括：
  
  1、先诉抗辩权的适用范围是一般保证。先诉抗辩权是一般保证的保证人对抗债权人请求权的权利，因为连带责任保证的性质使得债务人和保证人对主债务的履行无先后顺序之分，保证人在订立保证合同时同意负连带责任，就意味着它赋予债权人以请求履行债务时的选择权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。
  
  2、先诉抗辩权适用的时间条件是“主合同纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”。因此，只要主合同未经审判或仲裁，或者虽经审判或仲裁，但对主债务人的财产未经依法强制执行，保证人有权拒绝债权人要求承担保证责任的请求。如果已经采取了强制执行措施，但仍不能履行债务时，保证人就不能行使先诉抗辩权。所谓“仍不能履行债务”，是指主债务人无财产可供执行，或执行后仍有剩余债务不能清偿，或主债务人财产所在地不明或在境外无法执行，或财产未被拍卖出去。
  
  “不能行使先诉抗辩权的情形有哪些”，如果债务人住所变更，也就是说找不到债务人，或者债务人已经破产的，保证人就不能再行使先诉抗辩权，而且保证人如果放弃了抗辩权的，也不能再主张先诉抗辩权，而应该依约履行保证责任。但是保证人承担了保证责任后，等债务人有还款能力时是可以找债务人追偿的。想要了解更多关于担保责任的法律问题，欢迎登陆.
  
  

#顾小东律师简介：男，法学学士，副主任律师，中华全国律师协会会员。具有30多年的工作经验，现专注于经济合同、刑事犯罪、法...More>>