代通知金和违法解除赔偿金并赔是否可以?

  代通知金和违法解除赔偿金并赔是否可以?
  《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。可见，只有在以上三种情况下，用人单位依法解除劳动合同的，如果没有提前1个月书面通知劳动者，应当选择额外支付劳动者1个月工资来替代提前1个月通知解除劳动合同的法定程序。除《劳动合同法》第40条以外，用人单位以其他理由解除劳动合同，如协商解除以劳动者严重违纪解除、劳动合同终止等，均不需支付代通知金。因用人单位合法解除劳动合同和违法解除劳动合同产生的法律后果并不相同，劳动者不能既主张合法解除劳动合同的权益，又同时主张违法解除劳动合同的权益。
  二、代通知金和经济补偿金怎么区分?
  
  1、两者适用条件不同
  代通知金支付的条件有三个，分别为不胜任工作解除、医疗期满解除、客观情形发生重大变化解除。只有在这三种情形下的解除，才有代通知金。经济补偿金的支付条件很多，上述三种情形需要向员工支付经济补偿金，还有协商解除、法定裁员、员工被迫解除等诸多种情形。经济补偿金的支付条件包含了代通知金的支付条件，同时其范围更为宽泛。
  2、两者的支付月数不同
  代通知金为固定金额，是员工一个月的工资。经济补偿金的具体月数跟员工在本公司的工龄有关。员工工作不满半年的，支付半个月;工作半年以上不足一年的，支付一个月。之后一年按照补偿一个月的标准向员工支付经济补偿金。所以代通知为固定的一个月，而经济补偿金则基本上遵循工作一年支付一个月的补偿原则。
  三、如何计算代通知金
  代通知金的计算基数为员工离职之前的一个月工资，其不受三倍封顶限制;经济补偿金的计算基数为员工离职之前的十二个月平均工资，受三倍封顶限制。比如一员工月薪五万元，在给此员工计算经济补偿金时，适用的基数就不应该是五万元，而应该按照北京市市平工资的三倍进行封顶计算，即12603元;而此员工的代通知金则应该是五万元，不应该受三倍封顶的限制。个人认为劳动者本人还是没有很好的理解我国劳动合同法当中对代通知金的相关规定，在绝大多数的情况下，代通知金和违法赔偿金并赔都是得不到法律支持的，可以主张违法解除劳动合同的赔偿金的情况下，几乎都是没有代通知金的。
  
  
  

#顾小东律师简介：男，法学学士，副主任律师，中华全国律师协会会员。具有30多年的工作经验，现专注于经济合同、刑事犯罪、法...More>>