一、先出租后抵押房屋买卖不破租赁能成立吗?

  一、先出租后抵押房屋买卖不破租赁能成立吗?
  
  先出租后抵押房屋买卖不破租赁能成立，租赁合同先于抵押权的设定，抵押权实现后，适用买卖不破租赁原则，租赁合同继续有效。如果抵押权先于租赁合同成立，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，此时买卖击破租赁。因为，若抵押权先于租赁合同成立，而抵押是需要办理抵押登记的，登记本身具有公示效力。承租人可以从抵押财产登记中查明租赁财产的物上负担情况，既然明知承租的财产有其他物权，就应当承担因实现抵押权带来的风险。否则，财产抵押后，抵押权的效力就变得不确定，从而失去设立的意义。
  
  最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第119条，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原合同对租赁人和新房主继续有效。
  
  二、不动产抵押合同生效要件
  
  不动产抵押合同是要式合同，双方在合同书上签字或盖章，即成立并生效。除非法律另有规定或者合同另有约定如附有条件或者期限。换言之，不动产抵押权合同本身不需要办理登记，后来的物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。
  
  但是不动产抵押权的生效与抵押合同的生效的不同。通过对《物权法》第9条、第15条及第23条分析可知，我国现行物权法是采债权形式主义的物权变动模式。在此模式下，不承认物权行为的独立存在，也不认为债权合意可以直接引致物权的变动，而是将物权变动归结为一个债权合意与一个公示方法的结合。
  
  因此，不动产抵押权的设定就需要两个不可或缺的条件：
  
  1、当事人双方意思表示一致旨在设定不动产抵押权的抵押合同，其性质仍是债权合同。
  
  2、作为法定公示方法的，在登记机关完成的不动产抵押权登记。在此模式下，登记不是抵押合同的成立要件，也不是抵押合同的生效要件，而是抵押权的生效要件。就像《物权法》第187条所规定，不动产抵押权自登记时设立。换句话说，只有办理了不动产抵押登记，不动产抵押权才生效。
  
  绝大多数的人在租用不动产的时候，不会主动去调查此不动产是不是已经抵押出去了，因为表面上来看，这和承租人的合法权益没有什么直接的联系，但是假如在租赁之前不动产就已经抵押出去了的话，真正到了拍卖不动产的地步，承租人必须提前退房的。
  
  

#顾小东律师简介：男，法学学士，副主任律师，中华全国律师协会会员。具有30多年的工作经验，现专注于经济合同、刑事犯罪、法...More>>